Come ampiamente precisato negli articoli precedenti, a seguito della Legge Gelli-Bianco, la responsabilità del medico ricade pacificamente nella categoria dell’illecito aquiliano ex art.2043 c.c. e, pertanto, ai fini di una pronuncia di condanna è necessario che tutti i presupposti richiamati da tale norma siano, in concreto, dimostrati.
La nascita indesiderata
La responsabilità medica da nascita indesiderata ha mosso i suoi primi concreti passi negli anni ’90, con particolare riferimento alla nascita di soggetti affetti dalla sindrome di Down.
L’evento della nascita, infatti, ben potrebbe non essere voluto ab origine oppure diventarlo in un secondo momento quando, solo a seguito della nascita, emergono patologie o specifiche situazioni non desiderate che analisi mediche più accurate avrebbero potuto rilevare in precedenza.
Il danno da nascita indesiderata ab origine si caratterizza, sostanzialmente, nelle ipotesi di un’errata contraccezione, di un errato intervento abortivo o, ancora, di un errato intervento di sterilizzazione/vasectomia.
Più problematico però almeno sotto il profilo giuridico, al giorno d’oggi, è la seconda ipotesi, quella nascita indesiderata dovuta a responsabilità medica per errore diagnostico o per inadempimento degli obblighi di informazione.
Il danno da nascita indesiderata risarcibile alla madre
Ai fini puramente risarcitori è essenziale che la condotta del medico sia identificabile nella carente o omessa informazione nei confronti della madre circa la presenza di handicap o malformazioni del bambino.
Si precisa, però, che – per quanto i genitori possano aver diritto a vedersi risarciti – il danno subito non consiste affatto nella malformazione o nell’handicap o, ancora, nelle conseguenze sulla vita del bambino, ma – invece – nelle conseguenze, valutate in relazione agli obblighi di assistenza morale e materiale, che la malformazione o l’handicap possono comportare in relazione al nucleo familiare.
Infatti l’errata o l’omessa diagnosi di una malformazione costituisce la fonte della responsabilità medica perché costituisce una lesione al diritto di autodeterminazione della donna.
Ai fini della declaratoria di responsabilità e della conseguente condanna del sanitario, la madre dovrà fornire piena prova:
- Inadempimento dell’obbligo informativo da parte del medico
- i presupposti di cui all’articolo 6 della l. n. 194 del 1978;
- la prova che, in assenza dell’inadempimento del medico, avrebbe deciso per l’interruzione di gravidanza;
- il danno.
Sulla legittimazione attiva del disabile
Sulla legittimazione attiva c’è stato un forte contrasto giurisprudenziale: è riconosciuta una tutela alla posizione giuridica soggettiva del nato?
Un contrasto tale che ha portato le Sezioni Unite a derimerlo con la pronuncia n.25767 del 2015.
Il primo punto di interesse affrontato in questa importante pronuncia riguarda proprio la possibilità di reclamare un diritto per colui che, nel momento della sua genesi, non era ancora esistente. La Corte precisa “una volta accertata l’esistenza di un rapporto di causalità tra un comportamento colposo, anche se anteriore alla nascita, ed il danno che ne sia derivato al soggetto che con la nascita abbia acquistato la personalità giuridica, dev’essere riconosciuto in capo a quest’ultimo il diritto al risarcimento”.
Orbene, è vero che – al momento della condotta attuata dal medico – il concepito non è un soggetto di diritto per come descritto dall’art.1 c.c., ma è altresì vero che il diritto al risarcimento del danno, diviene azionabile dopo la nascita del soggetto.
Secondo quanto stabilito dalla Corte, il soggetto nato con disabilità o malformazioni gode della legittimazione attiva per richiedere il risarcimento di tutti i danni subiti dal momento del concepimento sino alla nascita.
E dopo? Esiste un diritto al risarcimento del danno per impossibilità di una vita sana e dignitosa? Un danno da vita.
In altre parole: il danno corrisponderebbe proprio all’evento vita (alla non morte).
Sul punto la Corte non ha potuto esprimersi positivamente: il bene vita è uno dei beni maggiormente tutelati e, comunque, di maggior rilievo all’interno del nostro ordinamento: non può considerarsi meritevole di tutela un diritto a non vivere.
Avv. Giulia Invernizzi