La responsabilita’ medica. Il grande scoglio del consenso informato

Le cause di esclusione dell’antigiuridicità

In ambito di responsabilità medica, sia questa della struttura sanitaria o del professionista, è importante precisare che esistono determinate cause che permettono di escludere l’antigiuridicità della condotta.
Tra queste si richiamano: il consenso informato, lo stato di necessità medica e l’adempimento di un dovere.

Il consenso informato

In via preliminare appare necessario ricordare l’enunciato di cui all’art. 50 c.p. secondo il quale “Non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto, col consenso della persona che può validamente disporne”, che – in combinato disposto con l’art. 32 Cost. secondo cui “Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge” – pone le basi del principio di diritto per cui ogni intervento medico in assenza di consenso è illecito.
Nell’ambito sanitario detto consenso si trasforma in “consenso informato” volto a garantire un’informazione deontologicamente, eticamente e giuridicamente corretta dell’atto medico proposto, affinchè alla persona assistita sia assicurata la facoltà di esprimere liberamente e consapevolmente la propria scelta in merito alle opzioni diagnostiche terapeutiche proposte.

Come espresso dalla Suprema Corte, sentenza n. 45126/2008 “al medico va riconosciuta la facoltà o la podestà di curare (e queste sono) situazioni soggettive derivanti dall’abilitazione all’esercizio della professione sanitaria, le quali, tuttavia, per potersi estrinsecare abbisognano, di regola, del consenso della persona che al trattamento sanitario deve sottoporsi…” e ancora “… il consenso informato ha come contenuto concreto la facoltà non solo di scegliere tra le diverse possibilità di trattamento medico, ma anche di eventualmente rifiutare la terapia e di decidere consapevolmente di interromperla, in tutte le fasi della vita, anche in quella terminale… la mancanza del consenso del paziente o l’invalidità del consenso determinato dall’arbitrarietà del trattamento medico chirurgico e, quindi, la sua rilevanza penale, in quanto compiuto in violazione della sfera personale del soggetto e del suo diritto di decidere se permettere interventi estranei sul proprio corpo”.

Il consenso rappresenta espressione dei principi costituzionali di cui all’art. 2 (dignità della persona), art. 13 (libertà personale) e art. 32 (diritto alla salute).
Il consenso dovrà essere personale, esplicito, specifico, libero attuale, informato e consapevole e conforme allo stato dell’arte, ovverosia al livello cui sono giunte le conoscenze in quel determinato ambito scientifico.
Il consenso deve essere espresso dal soggetto che ha la disponibilità del bene giuridico e “ante factum” ovverosia deve sussistere nel momento in cui viene posto in essere il trattamento medico, se prestato dopo che l’intervento sia stato compiuto non potrà essere qualificato come causa di giustificazione.
In linea generale l’assenza o l’invalidità del consenso rileva in due situazioni differenti: in operazioni con esito fausto o infausto.
La giurisprudenza ha avuto modo di esprimersi sul punto: un primo orientamento, minoritario, riteneva che, il medico che effettui un’operazione chirurgica non consentita dal paziente cagiona, in ogni caso (quindi anche in caso di esito favorevole), una malattia consistente nell’atto chirurgico in sé considerato.
Secondo l’orientamento maggioritario, invece, l’intervento medico, anche se non coperto dal consenso del paziente, non può, di per sé integrare gli estremi della malattia, nella misura in cui provochi un miglioramento dello stato di salute complessivo del paziente, rimanendo quindi estraneo allo schema di cui all’art. 582 c.p.c. che punisce le condotte recanti danno all’integrità fisica del soggetto.
I giudici, pertanto, sembravano propendere per una definizione funzionale di malattia che ha, quale oggetto di protezione, non tanto la mera integrità fisica dell’individuo, quanto più la sua salute complessivamente considerata. Avv.

Giulia Invernizzi

Avv. Giulia Invernizzi

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