Affido familiare e responsabilità genitoriale

PARTE I

L’affidamento esclusivo: misura eccezionale.
Le norme di riferimento per l’affidamento esclusivo.

I casi relativi alla famiglia, e in particolare le sentenze che trattano provvedimenti riguardanti l’affidamento dei figli sono in parte legate agli articoli 337-ter e seguenti del codice civile. Tali norme impongono che, pur in caso di separazione consensuale o giudiziale, il figlio minore deve essere messo in condizione di mantenere un rapporto continuativo con entrambi in genitori. 

 

Separazione dei coniugi: in presenza di minori, la regola resta quella dell’affidamento condiviso. 

Il giudice può disporre l’affidamento esclusivo del figlio a un solo genitore quando l’affidamento condiviso sia contrario all’interesse del minore stesso (nonostante la legge non preveda espressamente dei singoli casi).

L’affidamento esclusivo riveste il ruolo di eccezione, mentre quello condiviso di la regola. 

La normativa in materia prevede che, solo qualora ricorrano motivi gravi nei quali il genitore sia del tutto inadeguato al suo ruolo, sia possibile chiedere al giudice l’affidamento esclusivo al fine di garantire al minore un sano sviluppo psico-fisico.

La giurisprudenza prevalente ritiene che si possa prevedere la forma di affidamento esclusivo solamente quando:

  • l’affidamento condiviso si rivelerebbe pregiudizievole per il figlio;
  • uno dei genitori è inidoneo o incapace a prendersi cura del minore (ad esempio un genitore che manifesta un completo disinteresse nei confronti del figlio);
  • il minore rifiuta di rapportarsi con uno dei genitori.

 

Casi giudiziari più noti e frequenti.

Sulla scorta delle vicende processuali in materia, è stato possibile inquadrare alcune fattispecie che richiedono questa modalità eccezionale di affido, ovviando all’assenza di casi previsti direttamente dalla norma, ma da essa identificabili:

  • in caso di violenza sui figli;
  • in caso di violenza sulla moglie in presenza dei figli quando questi ne abbiano subito un trauma;
  • se vi sono forti carenze di un genitore sul piano affettivo. Ad esempio: non si provvede alla cura e all’educazione del figlio minore, non si versa volontariamente l’assegno di mantenimento, si fa uso di sostanze stupefacenti, si è riconosciuti incapaci d’intendere e volere, ci si rende irreperibili;
  • se il genitore non affidatario è rimasto assente e non si è costituito nel giudizio di separazione e pertanto, non ha rivendicato il suo diritto ad esercitare il suo ruolo genitoriale né ha chiesto l’affido condiviso.
  • quando il minore, ascoltato dal giudice, riesce a spiegare i motivi per i quali preferisce essere affidato ad un solo genitore.

Si tratta, quindi, di situazioni, purtroppo ancora molto frequenti, in cui le negligenze di un genitore, il suo totale disinteresse verso il figlio minore – sia sul piano affettivo che dell’assistenza economica – inducono il giudice ad escludere l’affido condiviso, potendo ben prevedere i danni che ne deriverebbero ai figli se fossero affidati ad entrambi i genitori.

 

PARTE II

Modalità per chiedere l’affidamento esclusivo.

La domanda per ottenere l’affidamento esclusivo dei minori può essere presentata al giudice in qualsiasi momento (anche dopo che il giudice abbia disposto l’affido condiviso dei figli).

La richiesta può essere avanzata da ciascuno dei genitori e deve essere sufficientemente motivata esplicitando chiaramente le ragioni che rendono incompatibile, con l’interesse del minore, l’affidamento a quel determinato genitore, sulla scorta degli esempi prima esposti. Nel caso in cui il giudice riterrà la richiesta manifestamente infondata potrà valutare se estromettere quel genitore dall’affidamento e se condannarlo (in caso di malafede o colpa grave) al risarcimento del danno. Il genitore, quindi, non potrà presentare una domanda di affido esclusivo basata sulla propria convinzione o sul timore che l’altro genitore non sia in grado di prendersi cura dei figli, ma dovrà fornire al giudice prove concrete che dimostrino, in particolare, che tale condotta sia dannosa per il figlio.

Se il giudice individua nelle particolari circostanze che gli vengono rappresentate (anche da una eventuale relazione dei servizi sociali da lui incaricati) dei motivi contrari all’interesse del minore e rendere uno dei genitori inadeguato al proprio ruolo, egli accoglie la domanda di affido esclusivo al genitore che ne ha fatto richiesta oppure al genitore che egli ritiene essere il più idoneo (quando la domanda di affido esclusivo gli sia stata formulata da entrambi).

In tal caso il magistrato ha l’obbligo di motivare tale decisione spiegando nel provvedimento sia perché ritiene idoneo il genitore affidatario sia perché individua una inidoneità educativa nell’altro (cosiddetto criterio della “motivazione in negativo).

Quindi, nei casi in cui il giudice ritenga la richiesta di affidamento esclusivo del tutto priva di fondamento, egli potrebbe:

  • decidere di affidare i figli proprio al genitore che non abbia chiesto l’affido esclusivo;
  • condannare il genitore al risarcimento del danno per aver agito in giudizio con mala fede o colpa grave chiedendo l’affidamento esclusivo nella consapevolezza dell’infondatezza della propria domanda.

Le conseguenze dell’affidamento esclusivo.

Nell’affidamento esclusivo è il genitore affidatario ad esercitare in via primaria la responsabilità genitoriale. Tuttavia, egli deve favorire il rapporto tra il figlio e l’altro genitore, affinché quest’ultimo eserciti il diritto di visita e partecipi alle decisioni più importanti nell’interesse dei figli. 

Il genitore non affidatario conserva sempre il diritto-dovere di vigilare sull’educazione ed istruzione del figlio, poiché l’affido esclusivo, non comporta la perdita della responsabilità genitoriale potendo ricorrere dinanzi all’autorità giudiziaria quando ritenga che le decisioni assunte dal genitore affidatario, in via esclusiva, siano contrarie all’interesse del minore.

 

Accordo sull’affidamento esclusivo.

No, i genitori non possono stipulare un accordo di questo tipo. In caso di richiesta congiunta, il giudice non dovrà omologare l’accordo, in quanto il minore ha il diritto, previsto dalla legge, a ricevere cura e assistenza morale e materiale sia dalla madre che dal padre (c.d. diritto alla bigenitorialità).
Quindi spetta solo al giudice decidere di disporre l’affido esclusivo sulla base di circostanze concrete, dettagliate e specifiche tali da poter stabilire che l’interesse dei figli sia  pregiudicato dal comportamento di uno dei genitori.

 

Approfondimento: affido esclusivo alla madre se il padre è inadeguato

Parametro di riferimento è l’interesse del minore. La valutazione del giudice di merito non è censurabile in sede di legittimità (Cassazione n.28244/19). 

Secondo un consolidato orientamento della Cassazione, in tema di affidamento dei figli minori, il criterio fondamentale a cui deve attenersi il giudice è l’esclusivo interesse morale e materiale della prole, privilegiando il genitore più idoneo a ridurre i danni derivati dalla disgregazione del nucleo familiare e ad assicurare il migliore sviluppo della personalità del minore. Tale individuazione deve essere fatta sulla base di un giudizio prognostico circa la capacità del singolo genitore di crescere ed educare il figlio, considerando elementi concreti, ovvero esaminando le modalità con cui ciascun genitore ha, in passato, svolto il proprio ruolo, con particolare riguardo alla capacità di relazione dello stesso, valutandone la personalità, le abitudini di vita e l’ambiente che questi è in grado di offrire alla prole.

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